Bénéficiant de la souplesse du concubinage et du caractère protecteur du mariage, le Pacs séduit toujours plus de couples - Tandis que certains réclament davantage de droits sociaux pour les partenaires pacsés, d’autres souhaiteraient des modifications civiles, le statut étant loin d’être parfait. Etat des lieux. 

Depuis sa création, le 15 novembre 1999, le Pacs a été modifié trois fois. Tout d'abord avec la loi de Finances pour 2005 qui a permis l’imposition commune des couples pacsés à l’instar des couples mariés. Puis en 2006, avec la réforme instituant la séparation de biens plutôt que l’indivision comme régime de base des partenaires pacsés (1). En 2007, enfin, avec la loi Tepa prévoyant l’alignement fiscal du régime des partenaires sur celui des époux en matière de donation et succession (2).
Face au succès grandissant de ce statut - trois mariages célébrés pour deux Pacs conclus en 2009 -, de nombreuses voix s’élèvent, au premier rang desquelles les notaires, pour faire évoluer ce contrat. Et parce que le Pacs représente pour certains une véritable alternative au mariage - notamment pour les couples âgés choisissant ce statut pour entamer une deuxième vie -, les praticiens proposent des solutions permettant de mieux protéger son partenaire en cas de décès.

La question de la pension de réversion. 
Parmi les évolutions demandées, l’une d’entre elles est particulièrement insistante : Il s’agirait d’étendre le bénéfice de la pension de réversion aux partenaires pacsés. En effet, l’ouverture du droit à réversion demeure aujourd’hui liée à une condition de mariage. Ce changement social est de plus en plus attendu par les partenaires eux-mêmes, mais aussi recommandé par diverses institutions : le médiateur de la République, la Halde (Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité) - qui considère que « le fait de réserver le droit à pension de réversion aux seuls conjoints survivants, à l’exclusion des partenaires liés par un Pacs, constitue une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle » -, de même que le Conseil d’orientation des retraites.
Le gouvernement français, quant à lui, « est disposé à approfondir la réforme des retraites de 2003 […]. Toutefois, compte tenu de la situation financière des régimes de retraite, il convient de souligner qu’une éventuelle extension de la réversion au Pacs ne pourrait être effectuée qu’à condition de s’accompagner de mesures en assurant le financement », précise le secrétariat d’Etat à la Famille dans une réponse ministérielle du 3 décembre 2009. Pour les notaires, cependant, une telle évolution sociale a été rejetée lors de leur dernier congrès.
A noter qu’une proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale le 29 avril 2010 offre « d’étendre le droit à pension de réversion au partenaire pacsé survivant. Ils n’ont pas choisi, néanmoins, de retenir une durée minimum de vie commune pour ouvrir ce droit et prévoient qu’il s’applique au prorata de la vie commune, à l’instar du droit applicable aux couples mariés », précisent les auteurs du texte dans l’exposé des motifs. 

Jurisprudence européenne. 
Au niveau européen, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a, dans un arrêt du 1er avril 2008, estimé que « le fait de refuser cette pension au motif de l’absence de mariage, qui est réservé aux personnes de sexe différent, alors qu’un partenariat ayant des effets substantiellement identiques a été enregistré entre des personnes de même sexe, constitue une discrimination indirecte en raison de l’orientation sexuelle prohibée par la directive 2000/78 ». 
En outre, ce refus d’attribuer la pension de réversion entre dans le champ de l’article 141 du Traité de la communauté européenne, celui-ci instituant l’égalité de rémunération sans discrimination fondée sur le sexe.  Mais la CJCE ne s’est pas prononcée sur cette problématique de l’inégalité de traitement, renvoyant à la juridiction allemande. Si l’Allemagne a été condamnée, il faut cependant donner une portée limitée à cet arrêt. En effet, selon différents auteurs, cette jurisprudence ne pourrait être étendue qu’aux régimes dits spéciaux (SNCF, clercs et employés de notaires…), à l’exclusion du régime général de la Sécurité sociale. Néanmoins la jurisprudence européenne ne devrait pas tarder à s’appliquer au régime général et  la France devra s’y conformer.

Séparation du couple. 
A côté de ce sujet d’ordre social, une autre problématique anime les professionnels, celle de la rupture du couple pacsé. Le Code civil encadre très peu les conséquences patrimoniales d’une telle séparation. Le Congrès des notaires de France 2010 a proposé, dans le cadre de sa troisième commission, de rendre obligatoire la liquidation des intérêts patrimoniaux entre les partenaires au moment de la rupture - unilatérale ou conjointe - du partenariat. Cette liquidation permettrait de déterminer les droits de chacun à l’issue de l’union, ce qui clarifierait la situation du partenaire, ainsi que celle de ses héritiers et de ses créanciers.
Par ailleurs, les praticiens s’interrogent sur la possibilité de prévoir contractuellement une indemnité de rupture, un peu à l’image des divorces à l’américaine ou un "si vis pacsem para bellum" (si tu veux la paix prépare la guerre) en quelque sorte....  Le Code civil ne prévoit pas, en effet, d’indemniser le partenaire quitté. En vertu de la liberté contractuelle qui commande le Pacs, rien ne s’oppose à anticiper les conséquences pécuniaires de la rupture. Il faut cependant agir avec prudence en ne prévoyant pas d’indemnités confiscatoires afin de ne pas tomber sous le coup de l’entrave à la liberté de rompre le Pacs. A titre d’illustration, certains notaires préconisent un Pacs avec mise en place d’une indemnité plafonnée à 45.000 euros, elle-même graduée en fonction du nombre d’années vécues en couple. Le paramètre de la distorsion de revenus entrerait également en compte. La question reste de savoir si la jurisprudence condamnerait une telle convention. Mais lorsqu’elle est rédigée avec prudence, elle devrait pouvoir être adoptée.

Le régime complexe de l’indivision de 1999. 
Une autre difficulté de liquidation du Pacs subsiste s’agissant des partenariats souscrits avant le 1er janvier 2007. Avant cette date, le seul régime matrimonial offert aux partenaires pacsés était celui de l’indivision. Très complexe, ce régime était source d’insécurité et de contentieux pour les partenaires.
La loi du 23 juin 2006 a donc institué comme régime de base celui de la séparation de biens. Néanmoins, l’indivision instituée par la loi de 1999 a été maintenue par la réforme de 2006 pour les Pacs conclus avant le 1er janvier 2007. Lors de leur congrès annuel, les notaires ont proposé d’interrompre ce régime et de lui substituer le régime de la séparation de biens, régime de base actuel des partenariats.

Nécessité du testament. 
A côté des propositions d’amélioration, la pratique a développé ces dernières années des techniques visant à assurer la protection du partenaire survivant. A commencer par le testament. Les candidats au Pacs pensent bénéficier des avantages fiscaux offerts par la loi Tepa - exonération totale de droits de succession - par le simple fait d’être pacsés. Mais c’est oublier que les pacsés ne sont pas héritiers légaux de leur partenaire, à la différence des époux mariés. C’est la raison pour laquelle les notaires proposent généralement aux partenaires qui envisagent de se pacser de rédiger un testament parallèlement à la signature de leur Pacs. Le testament réservera des droits dépendant de l’étendue de la protection que son rédacteur souhaite assurer à son partenaire et des limites résultant le cas échéant de l’existence d’héritiers réservataires.

Limites de la quotité disponible. 
Si le testament a vocation à protéger le partenaire en désignant celui-ci comme légataire de la succession, il reste que les biens reçus par le survivant des partenaires ne pourront pas dépasser la quotité disponible en présence d’enfants - héritiers réservataires - du partenaire prédécédé.
Le partenaire survivant ne peut ainsi prétendre recevoir que la quotité disponible de la succession car le Pacs ne prévoit pas, à l’instar du mariage, de quotité disponible spéciale entre partenaires copacsés. Le survivant du couple ne peut ainsi pas avoir l’assurance d’exercer ne serait-ce qu’un usufruit sur la résidence principale, cet usufruit ne devant en tout état de cause pas dépasser la quotité disponible. Dans cette hypothèse, le mariage est une bien meilleure solution pour protéger le survivant des membres du couple. Le mariage permet par ailleurs de prévoir la stipulation d'avantages matrimoniaux en présence d’enfants communs aux époux.
Pour contourner les limites imposées par la réserve héréditaire, différentes techniques existent (nous consulter).

Le Pacs communautaire. 
Le régime de la séparation de biens s’applique aux Pacs conclus depuis le 1er janvier 2007, les partenaires pouvant toutefois opter pour le régime de l’indivision. Les biens acquis ensemble ou séparément sont alors réputés indivis par moitié, « sans recours de l'un des partenaires contre l'autre au titre d'une contribution inégale »,précise l’article 515-5-1 du Code civil. Ainsi, tout bien acquis pendant la durée du Pacs devient la propriété des partenaires pour moitié, peu importe la quotité financée par chaque partenaire. Ce transfert de propriété permet ainsi de protéger le moins fortuné des pacsés.
Peut-il s'analyser comme une donation ? Sur le plan fiscal, des incertitudes subsistent. L’administration n’a jamais voulu confirmer une éventuelle absence de taxation, si bien que sur la base des textes actuels, le risque de taxation est bien réel. Il est ainsi prudent  de faire un prêt enregistré fiscalement au profit de l’autre partenaire. Concomitamment, je conseille de léguer ce prêt en l’attribuant au profit du partenaire qui en est le débiteur. Le legs ne sera pas taxé en vertu de l’exonération aux droits de mutation par décès issu de la loi Tepa.  Mais on peut aussi penser qu'une telle crainte est exagérée. Il ne faut pas confondre le Pacs séparatiste et le Pacs communautaire. Dans le second cas, les deniers perçus postérieurement au Pacs et réinvestis forment juridiquement des acquêts. Or, comment l'administration fiscale pourrait-elle raisonnablement contourner le principe civil de l'article 515-5-1 du Code civil sans contredire le mécanisme similaire de la communauté d'acquêts entre époux ? L'important consiste alors à bien vérifier l'origine des fonds employés par les partenaires lors d'un achat, car il ne s'agit bien sûr pas de permettre la création d'acquêts par le remploi de deniers successoraux ou perçus antérieurement au Pacs. Seule cette situation justifierait alors la conclusion d'un prêt.

Jean-Daniel Jacquis - Prevalence - septembre 2010